Série Fraudes Fiscais: Contribuições Previdenciárias

Talvez por causa da grande carga tributária presente no Brasil; talvez até mesmo por causa de dificuldades financeiras. O fato é que existem muitas fraudes fiscais no nosso país. Devido aos inúmeros casos noticiados recentemente sobre fraudes fiscais, iniciamos neste texto uma série sobre o assunto. 

Neste texto abordaremos a definição de fraude, que difere em muito de um simples erro contábil ou fiscal. Essa diferença é bastante relevante, pois as consequências da fraude fiscal são compreensivelmente mais severas que as decorrentes de um equívoco contábil.

Trataremos também da fraude relacionada às contribuições previdenciárias mais frequente no Brasil, bem como conselhos e maneiras de se manter longe dessas práticas ilícitas.

Definição de fraude

Em primeiro lugar, é importante entender de forma clara o que diferencia a fraude de um mero erro contábil. 

Juridicamente, fraude é definida no art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964 como: “toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento”.

Assim, nem toda ação que acarrete a redução do pagamento de um tributo de forma indevida é considerada fraude. Para ser considerada fraude é preciso que ser caracterizado o dolo, ou intenção de burlar o Fisco. 

O dolo, portanto, é elemento essencial para que uma conduta indevida ou uma infração tributária seja considerada fraude. Todavia, há condutas em que o dolo é elementar, ou seja, intrínseco, indissociável da ação praticada, tais como na compra de um produto de uma empresa inexistente (fantasma) ou na inserção de créditos fictícios durante a apuração de tributos para pagar menos. 

 Consequências Da Fraude

Via de regra, infrações tributárias são apenadas com penalidades pecuniárias. Quando infrações tributárias são apuradas pela fiscalização através de auditorias, além da cobrança do tributo sonegado propriamente dito, são cobrados ainda juros que são meramente a atualização do valor monetário sonegado e multas. Quando essas multas são aplicadas pelo Fisco em processos de fiscalização, essas multas são chamadas de multas de ofício. 

No âmbito federal, as multas de ofício normalmente partem do percentual de 75% (setenta e cinco por cento) do valor do tributo devido apurado. No entanto, quando se percebe a existência de dolo na conduta do autuado, este percentual dobra, e pode chegar a 150% se o dolo for elementar à conduta ou se for provado.

Nos casos de apuração de indícios de crime contra a ordem tributária como no cenário de sonegação, a legislação brasileira obriga que o Fisco informe o Ministério Público acerca dos indícios apurados para que este avalie a necessidade de iniciar um processo criminal contra o autuado. Essa é a mesma postura a ser adotada em outras hipóteses, tais como apropriação indébita, apropriação indébita de contribuições previdenciárias, falsidade ideológica, dentre outros, ainda que em tese ou com meros indícios.

Assim, um contribuinte que tenha cometido uma infração tributária configurada com intuito doloso terá que enfrentar um processo penal relativo aos crimes supostamente cometidos, além da cobrança dos tributos sonegados com juros e multa.

Extinção e Punibilidade

No Brasil, desde 26 de dezembro de 1995, com a edição da Lei federal nº 9.249, passou a vigorar um dispositivo legal que extingue a punibilidade de contribuintes que promoverem o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia. 

Desde então, alguém que seja autuado por uma infração tributária em que se apure dolo, fraude ou simulação e indícios de crime contra a ordem tributária, nos termos da Lei federal nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, pode não ser processado pelo crime se efetuar o pagamento do valor devido antes do recebimento da denúncia pelo poder judiciário.

Entretanto, um erro comum dos contribuintes é pensar que esta extinção de punibilidade alcança todos os crimes apurados. Somente são alcançados pela extinção de punibilidade antes do recebimento da denúncia os crimes contra a ordem tributária. Logo, se o Fisco apurar além de crime contra a ordem tributária também outros crimes, tais como falsidade ideológica, apropriação indébita, inserção de dados falsos em sistemas públicos dentre outros, a extinção da punibilidade não alcança esses outros crimes, e o processo penal pode correr independentemente do pagamento do auto de infração.

Fraude previdenciária

Uma contribuição que sempre é alvo de golpistas é a contribuição para o INSS, sobretudo em empresas com elevada quantidade de empregados. Esta contribuição gera nessas empresas um valor considerável de recolhimentos mensais e, por isso, é alvo de golpistas.

Vale destacar que, embora o recolhimento da contribuição dos empregados seja efetuado pela fonte pagadora, ou seja, a empresa, esta o faz na condição de responsável, visto que o efetivo contribuinte é o empregado pois dele foi descontado o valor a ser recolhido. Portanto, neste caso, além do crime contra a ordem tributária propriamente dito, há também o crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária.

Uma prática ainda verificada no Brasil é o uso de créditos fictícios na apuração de tributos e contribuições previdenciárias com o objetivo de se pagar menos impostos. Normalmente esse tipo de fraude se inicia com um escritório “especializado”, que oferece um subterfúgio para economizar com os tributos devidos, geralmente mediante a cessão de direitos de créditos tributários de terceiros. 

É importante lembrar que a legislação brasileira veda expressamente a utilização de créditos de retenção de 11% de terceiros para compensação de contribuição previdenciária. 

Os “especialistas” nesses subterfúgios negociam o suposto crédito por um percentual do valor devido. Para dar ares de legalidade, não raro são realizadas cessões de direitos de créditos em cartórios e até mesmo contratos para a “transferência” dos supostos valores a serem compensados. Esta formalização da transferência do “suposto” crédito se constitui no principal elemento de prova do crime praticado. 

Uma vez negociado o suposto crédito, são inseridos dados falsos a seu respeito em GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social) com a correspondente redução do valor a recolher. 

Como se proteger

Atitudes simples podem ser tomadas para se prevenir contra estes golpes, tais como as dicas a seguir expostas.

• Pesquise e identifique de forma efetiva todas as pessoas e empresas envolvidas no suposto “serviço”. Normalmente, uma breve consulta das pessoas envolvidas já é esclarecedora sobre a procedência do assunto. Sites de órgãos públicos ou de entidades de classe também são oportunos de serem consultados. Duvide também se não aparecer nenhuma informação a respeito das pessoas, pois neste caso pode se tratar de um laranja ocultando os reais golpistas. 

• Peça um parecer formal, por escrito, de um profissional especializado e de sua confiança a respeito do assunto. Solicite que o resultado do parecer seja conclusivo quanto à procedência do assunto ou serviço oferecido. Dificilmente um profissional de confiança e bem estabelecido emitirá um parecer recomendando um serviço duvidoso. Este parecer pode lhe ser útil no caso de uma eventual improcedência do serviço. Um parecer emanado por profissional qualificado não evitará uma eventual autuação por parte do Fisco, mas pode ser útil em um eventual processo criminal de responsabilização. 

• Utilize soluções de consulta a respeito do tema ou faça você mesmo uma consulta formal ao Fisco a respeito do tema. A legislação tributária brasileira permite que qualquer pessoa formule uma consulta a respeito de dúvida sobre assuntos tributários. Nos termos do Decreto federal nº 70.235, de 1972, que tem força de lei, o processo de consulta sobre um determinado assunto, atendidos os requisitos mínimos exigidos, veda que fiscalizações sejam iniciadas enquanto não definitivamente concluídos os processos de consultas. Há ainda sites que publicam os temas e as soluções das consultas formuladas pelos contribuintes, de forma que se pode rapidamente pesquisar se a dúvida já foi apresentada por outro contribuinte e qual a solução emanada pelo Fisco. Agir contrariamente ao que o Fisco entende pode ser de alto risco de autuação.

• Exija documentos formais sobre o tema e serviço oferecido e guarde consigo todas as comunicações, e-mails e materiais porventura entregues, como notas fiscais. Solicite ou busque informações casos pregressos e exemplos de empresas que já foram contratantes do serviço ofertado.

• Requeira formalmente, por meio de e-mails, que os prestadores assumam formalmente mediante documento reconhecido em cartório toda e qualquer responsabilidade cível e criminal decorrente do serviço prestado. Quem presta serviço de qualidade oferece garantia do serviço prestado. Em caso positivo, certifique-se de que quem firma a carta de compromisso sejam os reais envolvidos e não laranjas ou terceiros.

• Fazer perguntas durante as tratativas é sempre interessante para tentar entender o motivo de a empresa querer vender o crédito. Como a carga tributária brasileira é consideravelmente alta, qualquer empresa que detenha créditos vultosos para seu uso próprio possuirá uma enorme vantagem competitiva em qualquer atuação de mercado. Por que então abrir mão dessa vantagem competitiva no mercado se sujeitando inclusive a um deságio na negociação dos valores? Não faz sentido vender com deságio o crédito que lhe permitirá, em tese, operar com grande economia tributária. Assim, entender os reais motivos que levaram a empresa vender o crédito ajudam a identificar uma fraude.   

• Se atente à data do suposto crédito. Há casos em que o crédito é originário de mais de uma década. Então, por que a empresa permaneceu por tão longo período sem negociar este crédito e o está fazendo somente agora?

• Se o crédito for decorrente de decisão judicial, requeira uma cópia capa-a-capa do processo bem como uma certidão de objeto e pé do mesmo. Utilize-se de profissional especializado não vinculado ao prestador que oferece o serviço para consultar o processo e os documentos fornecidos. 

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Vale ressaltar que não se deve fornecer nenhum dado sigiloso da empresa a um profissional ou prestador de serviço sem um contrato previamente assinado, e em caso de dúvidas, não se deve hesitar em comunicar qualquer irregularidade aos órgãos de controle, Ministério Público, Receita Federal, Receitas estaduais e/ou órgãos regulatórios da atividade mediante os canais regularmente existentes para recepção deste tipo de denúncia.

Tais procedimentos ajudam em muito na diminuição da ocorrência de fraudes fiscais, inclusive fraudes relacionadas às contribuições previdenciárias.