ICMS indevido na conta de energia

Em razão do elevado consumo e necessidade da produção industrial, muitos contribuintes contratam junto às concessionárias de energia elétrica a demanda contratada, com a finalidade de assegurar o consumo sem riscos de interrupção.

A demanda contratada é uma quantidade de energia disponibilizada pela concessionária ao contratante, onde o contribuinte paga para a concessionária de energia elétrica um preço, e o pagamento é feito independentemente da utilização efetiva da energia colocada à disposição.

A mera disponibilização dessa energia elétrica, mesmo que não efetivamente utilizada, gera o dever da empresa de pagar à concessionária e não ter o fato gerador de ICMS sobre a demanda não consumida.

No entanto, conforme a reportagem do Valor Econômico, os Estados vinham cobrando o ICMS sobre a demanda contratada aos contribuintes, sem verificar se havia tido consumo ou não, o que gerou enormes questionamentos na justiça, pois o ICMS só deve incidir sobre a energia efetivamente consumida e não sobre a contratada e não usada – não há fato gerador sem o efetivo consumo.

O Estado de São Paulo, após consecutivas derrotas no judiciário sobre a situação, sancionou a Lei 16.886 de 2018, alterando o artigo 4º da Lei nº 6.374/1989, referente ao ICMS cobrado no Estado, porém não autorizou a restituição dos valores aos contribuintes, razão pela qual podem estes solicitarem, visto que o Supremo Tribunal Federal (STF), no dia 27 de abril de 2020, no RE 593824 decidiu, em repercussão geral, que a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada não deverá ser incluída na base de cálculo do ICMS, conforme tese relatada pelo Ministro Edson Fachin:

“A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor” 

Portanto, a partir do julgamento, autoriza-se a exclusão, bem como se solicita a devolução de valores pagos de ICMS nos últimos 5 anos, que foram cobrados aos contribuintes de forma indevida sobre a demanda contratada de energia elétrica e não utilizada.