Os principais riscos trabalhistas das Startups

Confira pontos de atenção na área trabalhista para Startups, como tipos de contratação, gestão de pessoas, programas de retenção e muito mais:

O que é uma Startup?

Primeiramente, é preciso ressaltar que não há consenso técnico sobre o conceito de startup. De um lado, alguns definem startup como uma empresa jovem, que está começando a se desenvolver. Já outros limitam o conceito de startup não a um estágio de desenvolvimento, mas a uma empresa que nasce em condições de extrema incerteza, com um modelo de negócio repetível e escalável. Normalmente, costumam ser empresas inovadoras e que utilizam a tecnologia para o próprio funcionamento.

Nesse sentido, para efetivar o modelo de negócio dinâmico das startups, é necessário estruturar um plano de negócio e desenvolver um MVP (Minimum Viable Product), que nada mais é do que um teste do produto para validar a ideia. 

As startups nascem em um ambiente de incerteza e com recursos baixos. E, por esse motivo, o risco dessas empresas é muito distinto de um empreendimento tradicional, já que elas têm um ciclo de vida totalmente diferente, dividido em: ideação, validação, tração e escala.

Preocupação trabalhistas para Startups

Na fase inicial de ideação, não há o que se falar em implicações trabalhistas para as startups, visto que elas ainda são um pouco distantes. Nesse primeiro momento, exige-se uma assessoria jurídica focada nos futuros sócios e no negócio, tendo como principal objetivo criar uma governança e um alinhamento de expectativas entre os fundadores, a fim de evitar conflitos futuros.

A preocupação trabalhista, e com uma estrutura jurídica de contratação de funcionários, se inicia na segunda fase da startup, que é a validação. Esse é o momento em que novos desafios surgem, uma vez que o negócio começa a se materializar. É nessa fase que ocorre a validação do MVP, ou seja, é quando terão respostas do mercado sobre o interesse no seu produto ou serviço.

Assim, os principais cuidados jurídicos nessa fase se dividem em dois: aspectos sociais/sociedade (relacionamento entre fundadores e formalização da empresa) e relacionamento com terceiros (principalmente funcionários e clientes). A partir daqui, podemos começar a entender melhor as questões trabalhistas que o negócio pode vir a sofrer.

A fase da tração é a parte final da startup, sendo o último momento antes da sociedade se consolidar de vez no mercado. O objetivo desta fase é o crescimento, logo, o foco fica nas questões operacionais e de investimento. 

Por fim, na fase de escala (scale-up), a startup já está consolidada e o objetivo é aumentar a quantidade do que é produzido, ou seja, escalar e ganhar mais mercado. 

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Pontos de atenção para riscos trabalhistas em startups

Entendido esse ciclo, muito embora uma startup seja definida como modelo de negócio inovador e disruptivo, a sua estrutura jurídica se insere em um ambiente regulatório comum a qualquer outra empresa. Sendo assim, ela está sujeita ao complexo normativo, administrativo e judicial ao qual as demais empresas tradicionais estão expostas, isto é, a legislação é a mesma para todas.

Contratação CLT ou PJ? 

O primeiro ponto que podemos destacar é a contratação dos funcionários. Aliás, a maioria das empresas sempre vêm com a dúvida: PJ ou CLT?

É muito comum que no início da vida das startups a contratação se dê por meio de colaborador PJ (Pessoa Jurídica), o que podemos chamar da prática da “pejotização”. Um dos principais fatores que levam a esse tipo de contratação é a falta de recursos financeiros, de modo que manter um funcionário na folha de pagamento no regime CLT é muito mais oneroso, levando em conta que há a incidência de encargos trabalhistas que representam cerca de 40% a mais dos custos totais do trabalhador, como 13º salário, férias e FGTS, além de encargos tributários, como o INSS. 

Ainda que a Reforma Trabalhista de 2017 tenha tornado possível a terceirização da atividade-fim da empresa e regulamentado a figura do autônomo, alguns cuidados ainda são necessários nesse tipo de contratação para que não possa vir a configurar como um “funcionário CLT camuflado”. 

É importante mencionar que o risco de sofrer eventuais ações judiciais não deixa de existir na contratação PJ, ainda mais porque a Justiça do Trabalho é extremamente protetiva e sindicalista, isto é, acaba, via de regra, favorecendo o trabalhador, que é considerado hipossuficiente na relação de trabalho. Os pontos de atenção em relação à contratação PJ são a exclusividade e a subordinação jurídica.

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Relações de trabalho: cláusulas de não concorrência e não solicitação

O segundo ponto que merece destaque é quanto aos funcionários CLT, regulamentados pela Consolidação das Leis do Trabalho, e aos acordos de não concorrência e não solicitação nas relações de trabalho entre empregado x empregador. 

Cláusulas de não concorrência

A não concorrência é a obrigação de o empregado se abster, diretamente ou por meio de terceiros, de exercer qualquer tipo de atividade que venha a concorrer contra o empregador.

Durante a relação de emprego, a obrigação de não concorrer decorre da lei em si, sendo uma das poucas hipóteses de demissão por justa causa na legislação brasileira. Essa obrigação deriva da expectativa que se tem de que o empregado não venha a aproveitar do conhecimento dos negócios da empresa para obter uma vantagem competitiva. O problema se dá quando ocorre o fim do contrato de trabalho.

É importante estabelecer a cláusula de não concorrência no momento da assinatura do contrato de trabalho, observando sempre se preenche todos os requisitos para ser considerada válida, como: compensação financeira do empregado durante o intervalo de restrição, limite temporal, territorial e de escopo da restrição do trabalho. Não é recomendável a inserção tardia dessa cláusula no contrato de trabalho, pois pode gerar questionamento sobre a sua validade e riscos trabalhistas.

Cláusulas de não solicitação

Já a cláusula de não solicitação obriga o empregado a, após o término de seu vínculo com a empresa, não recrutar outros empregados ou clientes do ex-empregador. Assim, a inserção dessa cláusula autorizará o ex-empregador a proteger a sua clientela e demais membros da equipe, sem restringir a liberdade de trabalho do ex-empregado.

Embora não tenha os mesmos requisitos que a não concorrência, bastando que seja limitada temporalmente, é importante não se exceder para evitar um risco trabalhista.

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Programas de retenção de talentos: Vesting, Stock Options e Partnership

O terceiro ponto que merece atenção e que é muito comum no modelo de negócio das startups são os chamados programas de incentivos, como os Contratos de Vesting, Stock Options e Partnership. Isso porque a grande maioria das startups busca reter talentos, inclusive tratando-se de profissionais tech – desenvolvedores, programadores etc.

Vesting

O Vesting consiste em um mecanismo contratual de incentivo a colaboradores. Com a aplicação dele, são adquiridas participações societárias pelo colaborador de acordo com o tempo de permanência na empresa ou pelo cumprimento de metas preestabelecidas. 

Vale destacar que um dos maiores riscos trabalhistas do vesting é quando, rompido o contrato, o empregado e quase futuro sócio busca a Justiça Trabalhista a fim de comprovar vínculo empregatício. Isso ocorre pois é comum que startups usem o vesting para reter talentos quando o funcionário recebe uma contraproposta de trabalho que ofereça um maior salário, por exemplo.

Para esses casos, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) determina que os contratos de vesting com o funcionário contenham: preço de emissão da ação/quota; prazo para a obtenção da elegibilidade do exercício das opções (prazo de carência, ou vesting); e prazo máximo para o exercício das opções (termo da opção).

Stocks Options (SOPs)

Em relação aos Stocks Options (SOPs), eles são planos de opções de compra de participações societárias. O colaborador que recebe Stock Options tem o direito (mas não a obrigação) de comprar ações/quotas da empresa a um preço pré-determinado. 

Partnership

Já o Programa Partnership é um documento aprovado pelos sócios da empresa que estabelece os termos para a distribuição das opções aos colaboradores. É a estruturação como um todo do plano de opção de compra. 

Ao cumprir as condições (metas + prazo) e a carência (cliff), o colaborador beneficiário pode exercer suas opções pagando à empresa o valor pré-definido de exercício, recebendo em troca o número de ações/quotas relacionado. 

Sob a ótica trabalhista, os Stock Options merecem atenção, principalmente, em relação à forma de pagamento para a aquisição das quotas/ações e como se dará esse pagamento na hipótese de rescisão antecipada do contrato firmado com o colaborador sem justa causa.

Além disso, em opções de compras (onerosas), o empregado possui o direito de utilizar de seus próprios recursos financeiros para adquirir as ações. Esse modelo destoa muito de outras formas de remuneração, tais como o salário, que não exige nenhum tipo de ação ou dispêndio por parte do empregado para serem percebidas. Por isso há menos chances de encontrarmos riscos trabalhistas, pois há uma grande diferença nas características de Stock Options e de verbas remuneratórias.

O ambiente de incerteza e a prevenção de riscos trabalhistas nas Startups

Nota-se que as startups, por iniciarem as atividades com escassez financeira e em um modelo de negócio de extrema incerteza, com ênfase nesse segundo ponto, não se preocupam muito com uma assessoria jurídica inicial, tampouco com as relações de trabalho, no que diz respeito ao compliance trabalhista. O foco acaba sendo na operação e no desenvolvimento do MVP para validar o produto/serviço no mercado, o que é de fato um grande erro, pois nenhuma empresa sobrevive somente estruturada pela metade.

Além dos pontos citados acima, existem outras situações caracterizadas com riscos trabalhistas nas startups, como: 

• existência de profissionais que trabalham com a característica de relação de emprego, mas que não são formalmente funcionários; 
• prestadores de serviços sem nenhuma formalização ou contrato; 
• aplicação incorreta ou não aplicação de regras trabalhistas que deveriam ser observadas; 
• inexistência de controles obrigatórios quanto aos empregados (jornada, férias e benefícios, entre outros); 
• regras claras formalizadas entre os sócios, parceiros, prestadores de serviços e empregados. 

A falta de tratamento não isonômico entre profissionais, vinculação sindical ou vinculação sindical errada, também são riscos trabalhistas constantemente observados. E, claro, conforme já falado, a utilização incorreta das cláusulas de não concorrência, não solicitação e de programas de bônus, premiação e Incentivos de Longo Prazo, como Vesting, Stock Options e Partnership.

Atenção aos modelos PJ nas Startups

Ainda que seja importante ater-se a todos os riscos trabalhistas mencionados neste artigo, o ponto que mais merece atenção é em relação à contratação dos colaboradores nos modelos PJ. A ausência de subordinação jurídica permanece como o requisito mais delicado na contratação de um autônomo para a sua startup. Mas, de maneira geral, é bastante difícil adotar essa estratégia de contratação de mão de obra sem uma parcela de risco. Aliás, a contratação nesse modelo é super comum, mas vale sempre lembrar que existe um risco.

O ideal é que as startups se preocupem com essas questões logo que estão no início da operação, buscando uma assessoria jurídica especializada à dinâmica própria dessas empresas. A boa notícia é que quando o problema ainda é oculto, isto é, encontrado somente internamente na empresa e não aparente ao cliente final ou ao judiciário, sempre há tempo de uma orientação jurídica adequada, tanto para estruturar um compliance trabalhista como para corrigir eventuais práticas em desacordo com a legislação.

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