Saiba como identificar multas abusivas

As multas são os grandes temores dos contribuintes e muitas vezes eles não conseguem identificar casos em que elas são abusivas, para acionar mecanismos necessários e questionar os percentuais cobrados.

A multa por si só pode ser definida como uma penalidade. Um “castigo” gerado por mera impontualidade ou que ocasiona severa punição por eventual fraude, dolo ou má fé na tentativa de reduzir e suprimir tributos.

Em ordenamento jurídico, em especial no direito tributário, pode-se elementar alguns tipos de Multas previstas: As moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. 

Cada uma com sua previsão e regras de aplicação caso a caso, como apresentaremos neste artigo, seguidas e complementadas pelas decisões e jurisprudências que corroboram o entendimento.

Multas abusivas no caso dos contratos

Como já mencionado, a aplicação de multas pode ter como origem o descumprimento de uma obrigação contratual, no caso de um acordo entre particulares, ou, simplesmente, pelo atraso ou não pagamento de determinado tributo ao fisco.

No entanto, em qualquer das hipóteses indicadas, há limites a serem observados, sendo que, se superado esse patamar, haverá a possibilidade de se considerar a multa aplicada como abusiva.

No âmbito particular, especificamente no caso dos contratos, a legislação prevê que as multas contratuais não poderão exceder o valor da obrigação principal. Contudo, mesmo nessa hipótese, a multa pode ser considerada abusiva a depender do objeto do contrato.

Como os contratos são celebrados observando as vontades das partes, por vezes a discussão sobre os limites das multas são levadas ao Poder Judiciário, que vem se posicionando no sentido de que, para não serem consideradas multas abusivas, deve-se observar o intervalo de 10% a 20% da obrigação.

Por outro lado, no caso específico em que a relação se dá entre o contribuinte e o fisco, tem-se que a abusividade estará configurada se aplicada em patamar superior a 20%, para os casos de multas moratórias, ou superior ao valor do imposto devido, para os casos de multas punitivas. 

Por fim, ainda não há um consenso acerca dos limites a serem observados para as multas isoladas, sendo que essa discussão depende de uma análise do Supremo Tribunal Federal.

Tipos de multas abusivas

No item anterior, indicou-se que a multa moratória pode ser considerada abusiva se for superior a 20% do imposto devido. Já as multas punitivas poderão ser consideradas abusivas se forem superiores ao valor do tributo não pago.

Contudo, para se verificar com exatidão se há ou não abusividade na aplicação das multas, é importante saber a diferenciação entre multa moratória, multa punitiva e isolada.

As multas moratórias, como o próprio nome prevê, referem-se a multas aplicadas pelo atraso no pagamento do tributo. Ou seja, caso o contribuinte deva realizar o pagamento de determinado tributo no dia 31 de janeiro e não o faz, ele estará sujeito ao pagamento da multa moratória. Essa multa, portanto, tem como efeito principal o de sancionar o contribuinte por não ter cumprido com suas obrigações tributárias dentro do prazo legal.

Já as multas punitivas, por outro lado, visam sancionar o contribuinte que pratica alguma infração tributária. A multa punitiva costumeiramente é aplicada aos contribuintes que cometem fraude ou omissão para o não pagamento do tributo. Portanto, é aplicada aos contribuintes que possuem ciência da atitude fraudulenta praticada para não pagamento de suas obrigações com o fisco.

Por fim, as multas isoladas são aplicadas aos contribuintes na hipótese em que não há o cumprimento de determinada obrigação acessória. Por lógica, portanto, se referem a situações em que não há valores a serem pagos ao fisco, ou seja, não causam danos ao erário.

Multa Moratória

A multa moratória não têm caráter punitivo e em regra tem como percentual médio 20% do valor do tributo devido. Sua finalidade é estimular o cumprimento da obrigação tributária dentro do prazo legal. 

São devidas sempre que houver atraso no pagamento da obrigação tributária, ou seja, quando a obrigação tributária devidamente declarada não for paga, sem que haja fraude, dolo ou má fé.

Multa Punitiva e seus limites

Diferente da Multa Moratória, a Multa Punitiva tem caráter de punição por ato infracional, oriunda de ato infracional, dolo, fraude ou má fé visando redução da obrigação tributária devida pelo contribuinte. 

Atualmente o que se discute são os percentuais aplicados, bem como a obediência das Multas Punitivas em relação aos princípios da proporcionalidade. De modo que devemos analisar os percentuais aplicados a esse tipo de multa, caso afrontem o princípio constitucional do não confisco. 

a) Princípio da proporcionalidade

A proporcionalidade em sentido estrito tem importância fundamental na aplicação das sanções. Assim, a gravidade da sanção deve ser equivalente à gravidade da infração praticada.

Os tribunais superiores, Supremo Tribunal Federal – STF – e Superior Tribunal de Justiça – STJ–, somente têm revisto sanções administrativas se elas forem absolutamente desarrazoadas ou desproporcionais. Do contrário, seria preciso analisar os fatos do processo, o que é vedado em recurso especial e extraordinário.

A proporcionalidade também é utilizada como uma forma de ponderação entre dois ou mais princípios constitucionais que estejam em conflito, determinando, em cada caso, qual deve prevalecer sobre o outro. É comum utilizá-la, por exemplo, para resolver conflitos entre o interesse público e os direitos individuais.

b) STF sobre multa confiscatória e abusiva

É comum usar o princípio de proporcionalidade em casos de conflito público X individual porque o STF já declarou o que é multa considerada confiscatória e abusiva. 

Após muita discussão, tivemos o julgamento da inconstitucionalidade da multa no percentual de 25% sobre valor da operação na esfera do ICMS, pela Segunda Turma do STF (Ag. Reg. no Recurso Extraordinário 754.554/GO), sendo que referida decisão irá refletir diretamente nas multas aplicadas pelo Fisco Paulista, inclusive na presente.

A decisão do STF foi a seguinte, em termos gerais:

Recurso extraordinário – alegada violação ao preceito inscrito no art. 150, inciso iv, da constituição federal – caráter supostamente confiscatório da multa tributária cominada em lei – considerações em torno da proibição constitucional de confiscatoriedade do tributo – cláusula vedatória que traduz limitação material ao exercício da competência tributária e que também se estende às multas de natureza fiscal – precedentes – indeterminação conceitual da noção de efeito confiscatório – doutrina –percentual de 25% sobre o valor da operação – “quantum” da multa tributária que ultrapassa, no caso, o valor do débito principal – efeito confiscatório configurado – Ofensa às cláusulas constitucionais que impõem ao poder público o dever de proteção à propriedade privada, de respeito à liberdade econômica e profissional e de observância do critério da razoabilidade – agravo improvido. (AG.REG. no recurso extraordinário 754.554 – GO) grifo nosso.

Vedação do Fisco

Sabemos que o artigo 150, inciso IV da Constituição Federal insculpe o princípio constitucional tributário do não confisco, que reafirma o direito fundamental de propriedade ao contribuinte, protegendo-o contra os abusos na cobrança de tributos e impõe ao Estado, em favor do contribuinte, limitações à ânsia arrecadatória do Fisco.

Portanto, havendo imposição de multa desarrazoada, acarreta a inafastável transferência para o Estado de parte do patrimônio do contribuinte, o que, de modo algum, pode ser considerado em harmonia com o texto constitucional.

Não se pode alegar que o princípio constitucional da vedação ao confisco não se estenderia às multas fiscais aplicadas em decorrência do descumprimento de uma obrigação.

a) Entendimento do T.J de SP

Neste mesmo norte é entendimento também do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que em alguns casos aplica a redução de multa considerada confiscatória ao mesmo patamar do percentual da multa punitiva, com a redução da multa para 20% do valor do Tributo, como pode-se observar:

ICMS – Falta de pagamento – Empresa que aderiu ao programa de parcelamento – Pagamento efetuado – Rediscussão dos valores pagos – Verificação de pagamento equivocado em relação aos juros de mora, que devem ser fixados de acordo com a taxa Selic, usada pela Fazenda, não se admitindo utilização de taxa superior – Redução do valor da multa punitiva para 20%, sob pena de configuração de confisco – Caso em que não pode haver rescisão do acordo firmado pelas partes, pois houve o adimplemento – Decadência corretamente não reconhecida – Recurso da autora parcialmente provido e da Fazenda improvido.  (TJSP; Apelação Cível 1005096-37.2017.8.26.0566; Relator (a): José Luiz Gavião de Almeida; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de São Carlos – Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/11/2019; Data de Registro: 14/11/2019)

Apelação cível – Mandado de segurança – Direito Tributário – Auto de infração – Multa moratória limitada a 20% e multa punitiva limitada a 30%, nos termos do entendimento do STF – Revisão dos juros – Possibilidade – O Colendo Órgão Especial dando interpretação conforme a Constituição à Lei 13.918/2009, e em consonância com o julgado na ADI nº 442, reconheceu que a taxa de juros aplicável ao débito de imposto ou da multa não pode exceder a taxa incidente na cobrança dos tributos federais, no caso, a Taxa Selic – Precedentes TJSP e STF – Honorários excluídos da condenação por se tratar de mandado de segurança – Sentença reformada – Recursos do Impetrado, da Impetrante e remessa necessária parcialmente providos.   (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1023541-46.2016.8.26.0564; Relator (a): Marrey Uint; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de São Bernardo do Campo – 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 20/03/2018; Data de Registro: 21/03/2018)

Sendo assim vale pontuar o entendimento de Gilmar Mendes, relator do recurso, sobre a necessidade da multa pulnitiva cumprir sua função de desencorajar elisão fiscal. De acordo com o ministro para que tal necessidade ocorra, a multa pulnitiva “de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos” (v. RE nº 582.461/SP, Tribunal Pleno, relator Ministro Gilmar Mendes J. 18/05/2011, DJe 18/08/2011).

b) Multas decorrentes de Autos de Infração 

Para observar as variações percentuais das multas punitivas, vejamos por exemplo as multas decorrentes de Autos de Infração na esfera federal que variam de 75% até 225%.

Em regra, sempre que o percentual superar 100% do valor do tributo, a multa pode ser considerada abusiva.

Destarte, à vista da jurisprudência acima mencionada (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1023541-46.2016.8.26.0564), impõe-se, a redução das multas punitivas abusivas e confiscatórias dada à inconstitucionalidade da sua base legal. Dado que há a necessidade de atenção aos princípios do não confisco e da razoabilidade, bem como de atenção à garantia constitucional da propriedade. 

Caso não haja a redução ao patamar de 20%, o máximo admitido é 100% do valor do suposto tributo, e não 150% aplicado na maioria dos autos de infração em multas aplicadas pela Receita Federal. Esse entendimento pode ser observado na recente decisão do Tribunal Regional Federal TRF-3 que determinou a redução de Multa confiscatória:

8. O E. STF assentou o entendimento de que somente há que ser considerada confiscatória a multa arbitrada em percentual acima do montante de 100%. Lídima também a utilização da Taxa Selic como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95 (REsp 1073846/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009, recurso repetitivo), inclusive por entes estaduais, se tal previsto na legislação local, consoante se depreende do enunciado da Súmula nº 523 do Superior Tribunal de Justiça.

 (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, ApCiv – APELAÇÃO CÍVEL – 2176010 – 0025183-65.2016.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 09/05/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/06/2019). Grifo Nosso

O mesmo entendimento se aplica às multas isoladas que excedam os percentuais de valores das mercadorias/valores relacionados com a infração.

Além disso em alguns casos específicos, há a possibilidade de relevação da multa isolada, quando a mesma não resultar em dano erário e não praticada com dolo ou má fé. Isso porque a multa não pode ser confiscatória e ter caráter simplesmente arrecadatório, mas sim caráter também, educativo.

Multa moratória, punitiva e isolada: quais são seus limites?

Para que a multa moratória não seja considerada abusiva, entende-se que o limite máximo para sua aplicação é de 20% sobre o valor do tributo não recolhido dentro do prazo estipulado em lei. O limite é razoável, pois impõe ao contribuinte que não cumpre com sua obrigação uma penalidade, sem que ela seja demasiadamente gravosa.

Por outro lado, como as multas punitivas são aplicadas em situações mais extremas, em que o contribuinte comete algum ilícito, tem-se, por motivos óbvios, que o limite para sua aplicação é superior ao da multa moratória.

Assim, havendo fraude praticada pelo contribuinte para o não pagamento de valores ao fisco, ele estará sujeito à multa punitiva no limite de 100% do valor do tributo não pago. Esse foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal ao analisar a questão no julgamento do AgRE n. 833.106/GO.

Por sua vez, para as multas isoladas ainda não há uma definição acerca de quais limites devem ser observados para que elas não se tornem abusivas, sendo que caberá ao STF delimitar a questão no julgamento do RE 640.452 (Tema 487). 

Multas abusivas decorrentes de Autos de Infração

Conforme observado, as multas moratória, punitivas e isoladas são aplicadas aos contribuintes nos casos em que (i) não há pagamento de tributo dentro do prazo legal; (ii) há ilícito tributário para o não pagamento dos tributos; e (iii) há ausência no cumprimento de determinada obrigação acessória, respectivamente.

Na hipótese da ocorrência de fraude pelo contribuinte, cabe ao fisco, através do seu poder de fiscalização, verificar a possível ocorrência do ilícito e, por meio de um auto de infração e imposição de multa, cobrar o valor do tributo, acrescido de multa e juros na lavratura.

Nessa hipótese, o agente fiscal, a depender da situação observada no processo de fiscalização, com base na legislação, aplicará a multa de 75% ou até mesmo de 225% do valor do tributo que não foi pago.

Ocorre que, muito embora ainda haja na legislação a hipótese de aplicação da multa extremamente gravosa ao contribuinte, tal como na hipótese de 225% do valor do tributo, haverá a possibilidade de questionamentos acerca da sua aplicação, pois, conforme já analisado, o Poder Judiciário possui entendimento que a multa punitiva é limitada a 100% do débito tributário.

Ainda, a depender da situação evidenciada, para os casos em que não haja imposto a ser recolhido, o contribuinte estará sujeito à multa isolada, de modo que, a depender do valor cobrado, poderá levar a questão ao Poder Judiciário, sob o argumento do não-confisco e ausência de proporcionalidade e razoabilidade da imposição.

Quando o contribuinte pode questionar o percentual cobrado?

Embora já haja certo entendimento pacífico quanto aos limites a serem observados para que uma multa não seja considerada abusiva, por vezes ainda é possível verificar a imposição por parte do fisco de multas superiores aos limites previstos, principalmente pelo fato de ainda haver previsão legislativa e os agentes fiscais estarem obrigados a aplicá-las por dever legal.

Nessas hipóteses, caberá ao contribuinte questionar o valor da multa cobrada, sustentando a violação ao princípio constitucional do não-confisco, o qual está previsto no art. 150, VI da Constituição Federal.

O princípio determina a impossibilidade do Poder Público invadir o direito de propriedade, de modo a causar-lhe prejuízos. Nesse ponto, o princípio do não-confisco está estritamente ligado à proporcionalidade e razoabilidade, sendo que em conjunto evitam que haja sobre o contribuinte uma carga tributária demasiadamente elevada.

Portanto, nos casos em que se verifique uma desproporcionalidade nas multas aplicadas, ou seja, aplicação de multas abusivas, haverá a possibilidade de questionamento acerca dos percentuais cobrados, de modo a adequá-los aos limites já propostos pelo Poder Judiciário.

Sabe-se que qualquer tema relacionado a tributos no Brasil é tratado com muita cautela por todos, principalmente pela alta carga tributária existente no país. Desse modo, para que o contribuinte não tenha que realizar o pagamento de valores maiores, é importante ter ciência quanto à necessidade de cumprimento de todas as suas obrigações dentro dos prazos estipulados em lei.

Porém, nem sempre as situações saem como planejado. Nessas hipóteses, o contribuinte deve conhecer as multas a que poderá estar sujeito, mas, principalmente, dos limites de sua imposição, tudo para que não esteja sujeito ao pagamento de multas abusivas.

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